Ultimamente, os veículos de comunicação têm noticiado pedidos de quebra de sigilo telefônico e de autorizações para escuta, na grande maioria, decorrentes dos escândalos que assolam o cenário político de nosso país. Mas poucos sabem a respeito da legalidade ou ilegalidade deste novo tipo de prova.
Logo que foi promulgada a Constituição de 1988, alguns juristas, advogados, magistrados e estudiosos do Direito imaginaram que o direito à escuta telefônica, como quebra do sigilo das comunicações, estaria plenamente regulamentado.
Entendiam, à época, que o preceito constitucional inserido no art. 5º, inciso XII, da vigente Constituição teria recepcionado disposições do Código de Telecomunicações, o que não era verdade, para decepção dos intercessores forenses.
Frente ao dilema, o Supremo Tribunal Federal foi obrigado a se manifestar sobre o tema, para admitir, na época, que “as provas produzidas via escuta telefônica constituíam provas ilícitas e, portanto, imprestáveis para embasar a condenação de qualquer pessoa, no âmbito criminal”.
A controvérsia perdurou desde 1.988 até 1.996, quando, então, editou-se a Lei Federal nº 9.296/96, que veio regulamentar a matéria, mas somente para fins criminais, excluída, portanto, a escuta para fins civis. Saiu-se, pois, da ilegalidade para a legalidade!
Antes da edição dessa lei, a escuta telefônica era usada indiscriminadamente, tanto no âmbito penal como civil, desde que ambas fossem autorizadas judicialmente, aplicando-se, em ambos os casos, as regras insculpidas no Código de Telecomunicações.
Com o advento da regulamentação própria, a escuta telefônica, na esfera criminal, hoje é uma prova legal, desde que requerida e deferida judicialmente, respeitando-se a competência do juiz, da matéria enfocada e do lugar da infração. Fora disso, continua absolutamente ilegal.
Contudo, mesmo com essa conotação de jurisdicidade, a interceptação telefônica é limitada no tempo e no espaço, não podendo, pois, ser objeto de uso aleatório e com fins inespecíficos.
Para ser usada como instrumento probatório, a lei impõe, para ser deferida, os seguintes requisitos: “que a infração penal seja punida com pena de reclusão; que a prova não seja obtida por outros meios de investigação; e que haja indícios razoáveis da autoria ou co-autoria”. Obedecidos esses critérios, a escuta telefônica pode ser autorizada, permitindo, inclusive, que sejam ouvidas conversações comuns, através da informática e até pela via da Internet, conforme o caso.
Devemos ter em mente que, não é apenas invocando a aplicação da lei pura e simplesmente que se vai obter a autorização judicial. Para que isso ocorra, é necessário que o interessado prove ao juiz “a descrição clara do objeto da investigação; a qualificação dos investigados; a demonstração inequívoca da necessidade da escuta e a indicação dos meios que serão empregados”. Somente assim é que a autorização pode ser deferida. Caso contrário, porquanto ilegal, é ato nulo de pleno direito.
Em verdade, o instrumento probatório, além de inovador, criou mais um meio de prova em nosso sistema processual penal. Antes, portanto, somente eram considerados meios de provas “o exame pericial, o interrogatório, a confissão, as testemunhas, o reconhecimento das pessoas, a acareação, os documentos, os indícios e a busca e apreensão. Agora, com o reconhecimento da já conhecida “prova eletrônica”, nossas instituições judiciárias tem às mãos aquilo que já era uma realidade nos países desenvolvidos: a tecnologia a serviço da Justiça.
* Rafael Quaresma Viva é advogado em Santos, associado ao escritório Quaresma Espinosa Advogados, mestre em Direito, membro do TED-XIV da OAB/Santos e professor da Faculdade de Direito da Universidade Ibirapuera (UNIb) e da Faculdade Impacta de Tecnologia (FIT).
